Vous souhaitez ouvrir votre « boutique » et avoir pignon sur rue ? Vous avez consulté un certain nombre d’annonces et ne comprenez pas toutes les subtilités des termes employés sur celles-ci ? Nous répondrons dans cet article à certaines des questions les plus usuellement posées.
Après avoir défini le droit au bail (I) et le fonds de commerce (II), nous présenterons leurs principales différences (III).
Qu’est-ce que le droit au bail ?
Le droit au bail correspond au droit de bénéficier d’un bail commercial en cours, pour la durée restant à courir et dans des conditions identiques.
Le prix de cession sera payé par le locataire (=preneur) entrant au locataire sortant. Cette somme n’est en aucun cas perçue par le propriétaire des locaux (=bailleur). Nous vous conseillons toutefois de préciser, lors de votre offre, si le prix proposé inclut ou non le remboursement de dépôt de garantie au bailleur.
Plus le contrat de bail est favorable au locataire (faible loyer, charges peu élevées, durée restant à courir longue, etc) et l’emplacement des locaux intéressant, plus son prix sera élevé.
Qu’est-ce que le fonds de commerce ?
Le fonds de commerce est une entité plus complexe que le droit au bail. En effet, il est lui-même composé de plusieurs éléments dont le droit au bail fait partie. Ainsi, l’acquéreur d’un fonds de commerce achète non seulement le droit au bail mais également la clientèle, le matériel, les marchandises, l’enseigne, le nom commercial, les brevets d’invention, la marque de fabrique, les dessins et modèles industriels, les droits de propriété littéraire et artistique, les noms de domaine, adresses mails, etc.
Cependant, le stock n’est généralement pas compris dans la valeur du fonds et doit faire l’objet d’une évaluation distincte lors de la cession. Sont également exclus : les dettes, les créances, les biens immobiliers.
Pour certains petits commerces, le fonds de commerce comprend principalement le droit au bail et très peu d’autres éléments. C’est pourquoi, il peut parfois être difficile de les distinguer.
Ici aussi, le paiement est fait à l’ancien locataire et non pas au bailleur.
Droit au bail, fonds de commerce, quelles différences ?
Le prix : Pour un local identique, un droit au bail sera nécessairement moins élevé qu’un fonds de commerce, ce dernier englobant beaucoup plus d’éléments que le droit au bail. Cependant, il faut avoir en tête que l’acquisition d’un fonds de commerce, contrairement à l’acquisition d’un droit au bail, vous permet de reprendre une activité préexistante. La fixation du prix dépendra donc du chiffre d’affaires réalisé par le cédant sur les 3 derniers exercices auquel il sera affecté un pourcentage variable selon la branche d’activité. Plus ce chiffre est élevé, plus le prix de cession sera important. Ce n’est pas cette méthode de calcul qui sera appliquée en matière de cession de droit au bail. En effet, dans ce cas, la valeur d’un droit au bail est plus compliquée à établir, il convient de prendre en compte plusieurs éléments : la valeur locative de marché, le montant du loyer théorique de renouvellement, le nombre d’années restant à courir, la destination du bail…
L’autorisation préalable du bailleur : la cession de droit au bail peut être interdite par le bailleur. Cette interdiction figurera dans le contrat de bail. En revanche, il est impossible pour le bailleur d’interdire la vente d’un fonds de commerce, il s’agit d’une règle d’ordre public à laquelle on ne peut pas déroger. Il est toutefois précisé que les deux formes de cessions peuvent être soumises à l’agrément du bailleur ou à un formalisme particulier. Il faudra donc, préalablement à la signature de tout acte, prendre attentivement connaissance du bail.
Les formalités : la cession d’un droit au bail et la vente d’un fonds de commerce entraînent des formalités différentes que celles-ci soient liées à la fiscalité, à la publication, à la rédaction du contrat, etc. Il est donc recommandé de se faire accompagner par un avocat pour l’une ou l’autre de ces opérations afin d’une part de comprendre ce à quoi vous êtes engagé et d’autre part afin de préserver au mieux vos droits, une négociation étant toujours possible avec le cédant mais également avec le bailleur sur certains points.
Estelle FORNIER
Avocats à la Cour
